Quiborax. 5º Memorial al Fiscal. Nuevos Elementos Determinantes para el Rechazo de la Proposición Acusatoria en mi Contra

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El 5 de julio de 2018 presenté un Memorial al Fiscal General del Estado, en el que pruebo que Bolivia, teniendo los elementos claros sobre los vicios de origen que dieron lugar a la nulidad de las concesiones de NMM-Quiborax hecha por la Superintendencia de Minas en mi gobierno, no los usaron adecuadamente para desbaratar el litigio presentado por Quiborax en el CIADI. Pruebo además, de letra del propio Procurador Menacho, que Quiborax denunció a Bolivia por el control que tenía la Procuraduría sobre el Órgano Judicial del país, generando en gran parte la dureza de la confirmación del fallo contra el país.

SEÑOR FISCAL GENERAL DEL ESTADO.

Hace conocer elementos determinantes para el Rechazo de la Proposición Acusatoria presentada por el Procurador General del Estado dentro del caso denominado “Quiborax”.

CARLOS DIEGO DE MESA GISBERT,boliviano,mayor de edad y hábil por derecho,con C.I. 110761 L.P., Ex Presidente y Ex Vicepresidente Constitucional de la República, Ex Presidente Del H. Congreso Nacional, domiciliado en la Torre Cesur, 3º, 308, Av. Ballivián esq. C. 24 Nº 1578, Calacoto, de la ciudad de La Paz, me dirijo a su autoridad dentro del caso denominado “Quiborax”, para hacerle conocer nuevos elementos determinantes para el rechazo de la Proposición Acusatoria y, en consecuencia, del archivo de obrados:

1.- Auditorías a la Procuraduría por la defensa del arbitraje en el caso Quiborax.

El Vicepresidente del Estado, Álvaro García Linera, en ejercicio de la Presidencia por ausencia temporal del Presidente Juan Evo Morales Ayma, en conferencia de prensa realizada en Palacio de Gobierno el día 28 de junio de 2018, ha declarado a distintos medios de comunicación que está en curso una auditoría jurídica sobre el proceso de defensa del caso Quiborax, señalando textualmente “No vamos a defender a nadie”. “Está en marcha una decisión que se tomó en 2016, una instrucción que dio el procurador (Pablo Menacho) y ya lo informó respecto a una auditoría legal para ver si hubo alguna otra irregularidad o mala decisión al interior de todo el proceso que hubo en la defensa del Estado frente a Quiborax”, como consta en las notas periodísticas adjuntas.

El Órgano Ejecutivo ha ordenado la realización de una auditoría jurídica en la cual autoridades de la Procuraduría que intervinieron en distintas etapas en la defensa de Bolivia en este proceso arbitral conocido como caso “Quiborax”, están siendo auditadas, porque está en curso una auditoría jurídica sobre la forma como se llevó a cabo la defensa de Bolivia en este juicio internacional.

Mi persona y dos de los Ministros denunciados, presentamos a su autoridad el 18 de junio de 2018 una denuncia fundamentada sobre graves irregularidades que se produjeron en negociaciones fallidas y en la forma de llevar adelante la defensa de Bolivia en este arbitraje, como las causas que generaron el daño económico sufrido por el Estado.

La mala defensa del proceso arbitral está confirmada por declaraciones oficiales del propio Procurador General del Estado, como surge de la investigación periodística de “Pagina Siete”, del día 29 de junio de 2018, que adjunto a este memorial, con el título “Menacho en enero de 2017: Filtración podría afectar gravemente la defensa”, en la cual se cita que el Informe Técnico Legal PGE/SPDRLE N° 03/2017, enviado el 06 de enero de 2017 por el Subprocurador de Defensa y Representación Legal del Estado, Pablo Menacho, al Procurador General Héctor Arce Zaconeta, le advertía que “la conducta imprudente de la destituida Ex Subprocuradora Carmiña Llorenti ocasionó que se filtre a la parte demandante información sensible para la defensa del Estado boliviano”.

La gravedad de esta irregularidad, también está confirmada, por las declaraciones del Diputado del MAS Edgar Montaño que en la publicación de urgentebo de fecha 29 de junio de 2018, que adjunto a este memorial, se señala textualmente: “Eso es traición a la patria, así de tajante fue la expresión del diputado oficialista Edgar Montaño frente a la filtración de documentos por parte de la exsubprocuradora Carmiña Llorenti a los abogados de la empresa chilena Quiborax, mientras se llevaba adelante el arbitraje”.

“Eso no debería haber ocurrido jamás, eso es traición a la patria, en mi modesto entender y no solamente ella (Llorenti) sino hay otros funcionarios, también, que se han prestado a este tipo de delitos, es un delito afirmó”.

El resultado de esta auditoría en curso, si establece responsabilidades, que por los hechos denunciados y otros que se han ido descubriendo en medios escritos de comunicación, estoy seguro de que serán confirmadas, puede llegar a la conclusión de responsabilidades penales, administrativas, ejecutivas y/o civiles.

Constituiría una verdadera aberración jurídica que su autoridad acepte la Proposición Acusatoria presentada en mi contra y de tres de mis Ex Ministros por el Procurador y otras autoridades de la Procuraduría auditadas, si en la conclusión de la auditoría ordenada por el Órgano Ejecutivo, se establecerían indicios de responsabilidad penal de estos u otros funcionarios por la mala defensa de Bolivia en este arbitraje, generadora del daño económico al Estado.

  1. Deficiencias institucionales de la Procuraduría General del Estado en la defensa de todos los arbitrajes.

La Procuraduría General del Estado fue creada en la nueva Constitución para contrarrestar las desventajas de nuestro Estado en el sistema mundial de los arbitrajes internacionales, especialmente en las controversias relativas a la protección de inversiones extranjeras en Bolivia. Se partió de la premisa de que los tratados bilaterales y multilaterales de protección de las inversiones así como los organismos y tribunales arbitrales internacionales establecidos para la resolución de este tipo de controversias, eran favorables a las empresas y capitales extranjeros y desfavorables a los intereses del país.

Por esta razón, no era suficiente contar con los mecanismos y recursos de defensa ordinarios y normales, sino que se necesitaba una institución del Estado altamente eficiente y especializada, que cuente con todos los recursos humanos y materiales, que permitan compensar estas desventajas y debilidades estructurales y funcionales, con las que Bolivia tenía que enfrentar en calidad de demandado los procesos arbitrales internacionales. Esa institución es La Procuraduría General del Estado.

Si la Procuraduría General del Estado no alcanza resultados positivos en la defensa judicial de Bolivia en los arbitrajes internacionales, no está cumpliendo con su rol y misión constitucional, pone en entredicho la razón de su existencia, y se convierte en una institución administradora de gastos judiciales y de negociaciones discrecionales con las empresas demandantes, carentes de eficiencia, objetividad y transparencia.

3.- Deficiencias de la Procuraduría General del Estado en la defensa del caso Quiborax.

La inversión de Non Metallic Minerals y Quiborax en Bolivia era ilegal porque la sociedad que se benefició con las concesiones para la explotación de la Ulexita en el Salar de Uyuni no cumplió con las condiciones y requisitos para la adquisición legal y lícita de estas concesiones. Por esta razón, el Superintendente de Minas de mi gobierno, aplicando el Código de Minería, anuló estas concesiones el 28 de octubre de 2004, con efecto retroactivo al momento de su otorgamiento. Esta decisión, jurídicamente, por sus efectos retroactivos y extintivos de las concesiones por causas inherentes al momento de su otorgamiento, desplazó y dejó sin efecto la decisión de revocatoria de mi decreto supremo, que se basaba en aspectos funcionales y de ejercicio ilegal de estas concesiones y no en causales estructurales de adquisición ilegal de las mismas.

Situación jurídica que fue oportunamente aclarada y resuelta con el decreto supremo de Eduardo Rodríguez Veltzé que abrogó mi decreto supremo, validando, y dejando subsistente la resolución anulatoria de mi Superintendente de Minas.

Esto lo reconoció expresamente Bolivia en su defensa en el proceso arbitral, en el numeral 99 incisos a) y b) del Laudo Arbitral, los árbitros literalmente señalan:

“En primer lugar, la Demandada sostiene que las inversiones de las Demandantes (específicamente sus concesiones mineras) eran ilegales (e inválidas) bajo el derecho boliviano desde su origen, y por lo tanto, no tenían derecho a la protección del TBI o el derecho internacional. La demandada afirma que la protección del TBI está condicionada a la validez de las inversiones de las Demandantes, no sólo como una cuestión de jurisdicción sino como una cuestión de fondo. Específicamente, en el contexto de expropiación, como las concesiones de las Demandantes fueron adquiridas en forma ilegal y por lo tanto eran nulas ab initio, no constituyen derechos susceptibles de expropiación”.

“En segundo lugar, la Demandada sostiene que la revocación y posterior declaración de nulidad de las concesiones de las Demandantes fue una consecuencia de la adquisición y administración viciada de las concesiones y no es equivalente a una expropiación. Las acciones de Bolivia constituyeron una respuesta legítima y proporcionada a la ilegalidad de las concesiones, y por lo tanto, no pueden caracterizarse como una violación del TBI o el derecho internacional. En la opinión de la demandada no puede haber violación sustantiva del TBI cuando el Estado Receptor toma medidas en respuesta a una situación de ilegalidad de la inversión”.

Lo propio en los numerales 103 y 104 del mismo Laudo:

“La Demandada sostiene que hubo vicios graves en la adquisición y administración de las concesiones de las Demandantes, que son suficientes para denegarles a las inversiones de las Demandantes la protección del TBI y del Derecho Internacional. Estas mismas ilegalidades justifican la revocación y declaración de nulidad de las concesiones de las Demandantes”.

“La Demandada afirma que el TBI y el derecho internacional no ofrecen protección sustantiva alguna a las inversiones que no se realizaron de conformidad con la legislación interna del Estado Receptor. Esta norma se encuentra establecida expresamente en el TBI, en los Artículos I (2), II y III (2).

Específicamente, conforme al Artículo I (2) del TBI, sólo las inversiones realizadas con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor califican bajo la definición de inversión. A su vez, el Artículo II del TBI, que define el ámbito de aplicación del TBI, lo limita a las inversiones realizadas de conformidad con la legislación del Estado receptor. Por último, el artículo III (2) del TBI dispone que cada Parte Contratante protegerá las inversiones efectuadas en su territorio de conformidad con sus leyes y reglamentos. El efecto de estas disposiciones consiste en excluir de la protección sustantiva del TBI a las inversiones que no hayan sido efectuadas de conformidad con las leyes del Estado Receptor”.

Con esto queda demostrado que la base jurídica de la defensa de Bolivia en este proceso arbitral consistía en que las inversiones de NMM y Quiborax eran ilegales y no calificaban bajo los términos de la protección del TBI vigente entre Bolivia y Chile, porque las concesiones que dieron lugar a estas inversiones fueron adquiridas ilegalmente, en violación al ordenamiento jurídico boliviano en su condición de Estado receptor.

Lo increíble es que está sólida defensa jurídica de Bolivia fue echada por la borda y desperdiciada, porque Bolivia, como lo señala expresamente el numeral 127 del Laudo Arbitral, en la etapa de la Decisión sobre Jurisdicción y en la posterior de alegatos sobre el fondo de la causa, “no invocó las cláusulas de denegación de beneficios receptadas en los Artículos I.1.c y II del Protocolo del TBI Bolivia–Chile” (donde los elementos de la ilegalidad en la adquisición de las concesiones y la consiguiente ilegalidad de la inversión realizada en ejercicio de las mismas, eran determinantes).

Defensa desastrosa para Bolivia revelada por los mismos árbitros del Tribunal Arbitral que dictó el Laudo en contra de nuestro Estado.

Si a esto se suma que la defensa de Bolivia a cargo de la Procuraduría General del Estado no ha sido capaz de frenar un arbitraje que delictivamente se forzó por la comisión de un delito, confesado por el propio representante de la empresa demandante David Moscoso, que hizo aparecer como mayoritario un capital chileno que era minoritario al momento de la extinción de las concesiones de NMM/Quiborax, y que por ello no estaba protegido por el TBI Bolivia–Chile y no daba lugar a la jurisdicción arbitral internacional.

Y si pese a todas estas ilegalidades, el arbitraje hubiera seguido adelante, la falta de capacidad y eficacia de la defensa de Bolivia para demostrar que la inversión de la empresa era mínima y ridícula (menos de un millón de dólares) frente a las ganancias obtenidas; que el capital esmirriado invertido por la empresa quedó superabundantemente amortizado con las significativas ganancias obtenidas durante todo el tiempo de la explotación de la Ulexita; y que en realidad el perjudicado económicamente era el Estado de Bolivia por el fraude aduanero y tributario de la empresa que exportaba el mineral en cantidades mayores a las formalmente declaradas.

Prueba de las graves deficiencias de la defensa boliviana, la da el propio exsubprocurador Pablo Menacho, en el informe ya citado de 6 de enero de 2017, que le hizo llegar al entonces Procurador General Héctor Arce, en donde subraya la más dura acusación que hizo la empresa NMM-Quiborax en contra de Bolivia: “Las Demandantes (NMM-Quiborax) en el caso CIADI Nº ARB/006/2, Quiborax S.A. y Non Metallic Minerals S.A. en fecha 6 de diciembre de 2016, presentaron una “solicitud para poner término a la suspensión provisional de la ejecución del Laudo”, en cuyo párrafo 12 señalaron lo siguiente:

“12. Esta Parte entiende que lo conversado durante una etapa de negociación no debe ser usado con posterioridad en una disputa. Bolivia quebrantó injustificadamente dicha regla en la introducción de su Memorial de Anulación. Esta parte no proporcionará en esta oportunidad más antecedentes de las negociaciones para no caer en la misma práctica de la Demandada. No obstante, las Demandantes hacen presente que tienen abundante prueba que acredita fehacientemente el total control que tiene la Procuraduría General del Estado Plurinacional de Bolivia del proceso penal seguido en contra de Allan Fosk y otros, el mismo proceso penal que el Tribunal ordenó paralizar y que ahora está siendo reactivado”.

“Se presumen que la “abundante prueba” a la que hacen referencia las Demandantes, son los correos electrónicos y Documentos filtrados, objeto del presente informe”.

“En ese sentido, toda vez que las cuestiones relativas al proceso penal (Caso Nº 9394/08 contra David Moscoso y otros) forman la espina dorsal de la defensa legal de los Demandantes, a objeto de desacreditar las actuaciones del Estado Boliviano en sede local, el hecho que los Documentos hayan salido de direcciones de correos electrónicos de una alta autoridad de Estado a cargo de la Defensa del Estado, como era la exsubprocuradora de Defensa y Representación Legal del Estado, Carmiña Llorenti Barrientos, podría ocasionar un grave daño a la defensa de Bolivia en el caso CIADI Nº ARB/06/2”.

Por estas razones de derecho, su autoridad debe rechazar la Proposición Acusatoria del Procurador General del Estado y disponer el archivo de obrados.

Será proceder en Justicia.

Otrosí.- (Prueba documental).- Acompaño en calidad de prueba documental las publicaciones:

1.- “Página Siete” de 29 de junio de 2018: “García Linera dice que se audita a la defensa del caso Quiborax”.

2.- “Pagina Siete” de 29 de junio de 2018: “Menacho en enero de 2017: “Filtración podría afectar gravemente la defensa”.

3.- “Urgentebo” de 29 de junio de 2018: “Diputado del MAS califica de traición a la Patria la filtración cometida por Llorenti.

4.- Laudo Arbitral de 16 de septiembre de 2015: Numerales 99 incisos a. y b.; 103 y 104; 127.

5.- Ofrezco como prueba el informe Técnico Legal PGE/SPDRLE Nº 03/2017 enviado el 6 de enero de 2017 por el Subprocurador de Defensa y Representación Legal del Estado, Pablo Menacho, al Procurador General Héctor Arce Zaconeta, como cita la publicación de “Pagina Siete” de 29 de junio de 2018.

 La Paz, 4 de julio de 2018.

Carlos Diego de Mesa Gisbert

Carlos Alarcón Mondonio

Abogado

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