Uno de los asiduos comentaristas a este blog me ha pedido que le haga conocer los aspectos esenciales del proyecto de Ley de Hidrocarburos que presentó mi gobierno a consideración del H. Congreso Nal. después del Referendo de Hidrocarburos de julio de 2004.

Ese proyecto, como es de conocimiento público, fue rechazado por el Congreso, aprobándose en cambio, el proyecto que redactaron de común acuerdo el MAS, MNR,NFR y MIR, bajo la dirección de Santos Ramírez y Dante Pino.

A continuación desarrollo algunos de los aspectos esenciales de ese documento y sus diferencias de forma y fondo con la Ley que se promulgó en mayo de 2005. Es un texto extractado (con muy pocas modificaciones y actualizaciones) escrito por Guillermo Torres (que me acompañó como Ministro de Hidrocarburos) y Francesco Zaratti (que me acompañó como Delegado Presidencial para la revisión de la Capitalización) que se puede encontrar en el libro que coordiné titulado Un Gobierno de Ciudadanos (2008) pp. 127 a 150.

El proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo mantenía siete aspectos básicos para su consideración:

1) Recogía el mandato del Referéndum del 18 de Julio;

2) Alcanzaba una presión tributaria promedio entre regalías, participaciones e impuestos de entre el 50% y el 55%;

3) Disminuía  los riesgos de posibles conflictos legales;

4) Aseguraba la conversión de los contratos con un trato equitativo y razonable;

5) Recuperaba para el Estado, mediante sus entidades, el control del sector a corto plazo (a través del Comité de Producción y Demanda) y a largo plazo (a través de la ejecución de la Planificación de Política Petrolera);

6) Reestructuraba YPFB como empresa productiva para que pudiera operar por sí o en asociación con otras empresas en toda la cadena de los hidrocarburos y transformarse en empresa moderna, corporativa, resguardando su autonomía del poder político externo y de la ingerencia de grupos internos de poder;

7) Creaba Petrobolivia para que fiscalice las actividades de exploración y producción, licite áreas para la exploración y firme contratos petroleros en representación de los intereses del Estado; funciones y responsabilidades que debían ser transferidas de YPFB para evitar conflictos de intereses.

Es dable entonces preguntarse: ¿En qué diferían los dos proyectos en el momento en que se llevaron a consideración del Congreso? ¿Y por qué esas diferencias eran consideradas insalvables? Las respuestas a estas preguntas tienen mucho que ver con el desarrollo sucesivo de los acontecimientos en torno a la política de hidrocarburos.

Hay grandes temas que merecen ser confrontados: el tratamiento de los contratos de riesgo compartido, la refundación de YPFB y el tema tributario.

Si bien la pregunta No. 2 del Referéndum recuperaba la propiedad del Estado sobre la producción de hidrocarburos, no quedaban claros la manera de efectivizar esa decisión y el alcance de la misma. Es posible que mucha gente al votar por el Sí pensara que “ipso facto” los contratos de riesgo compartido (CRC) quedaban anulados, pero la realidad jurídica era otra y fue aclarada repetidamente por el gobierno durante la campaña del Referéndum. En el seno del Gobierno la línea estratégica era que, con la fuerza del masivo respaldo popular a la pregunta No.2, las empresas debían adecuar sus contratos a la nueva realidad con menor resistencia. De hecho se les propuso un cambio de la cláusula tercera de los CRC, cambio que tenía la intención de eliminar el derecho de propiedad de la producción, limitando, consecuentemente, la libre comercialización. Era, a criterio del equipo de hidrocarburos, lo mínimo que las empresas podían haber hecho para adecuarse a los cambios que el pueblo reclamaba. Sin embargo la respuesta fue por un lado la soberbia de quien cree tener la ley y la fuerza de su lado (no hay que olvidar el apoyo directo e indirecto que las empresas prestaron a la oposición a nuestro gobierno, especialmente, aunque no sólo, en Santa Cruz) y, por el otro, el temor a empeorar su situación, mostrando debilidad ante un Congreso que tenía en sus manos la aprobación final de la Ley.

A su vez, surgió una controversia con la Comisión de Desarrollo Económico del Congreso (CDE) sobre la forma de aplicar el resultado del Referéndum a los CRC. La controversia en parte estaba resuelta con la diferenciación del “Punto de Fiscalización” con respecto a la “Boca de Pozo”, pero la inclusión, en el proyecto de la CDE de la obligación para las empresas de “convertirse a las modalidades de contratos” establecidas en la nueva ley en un plazo perentorio e inviable de 180 días no era compartida por el gobierno, para quien era suficiente la obligación genérica de adecuarse a la nueva ley. A la luz de lo posterior, esa divergencia, un matiz en la “seguridad jurídica”, no resultó tan importante como parecía entonces y  una de las razones fue la duda que sembró el Tribunal Constitucional, mediante un comunicado de prensa, sobre la plena validez jurídica de los CRC, debido al incumplimiento del art. 59.5^a de la Constitución Política del Estado. No hay que olvidar, en este aspecto, la fuerte presión internacional que tenía que soportar nuestro gobierno para el respeto a la seguridad jurídica y a los convenios de garantía de las inversiones que Bolivia había suscrito con anterioridad.

Otro aspecto controversial era la estructura y funciones del nuevo YPFB. Un equipo específico del gobierno trabajó durante meses para aplicar la pregunta No. 3 del Referéndum en el marco de las leyes. El desafío era cómo refundar una empresa sin tener los recursos humanos y financieros que requería y, además, para que compitiera en el mercado. Se propuso la constitución de una empresa de economía mixta (similar en su estructura a Petrobrás), separando las funciones de fiscalización de los contratos de las funciones operativas. En cuanto a los recursos, con base en los informes jurídicos, se propuso diferentes alternativas para recuperar para YPFB las acciones del Fondo de Capitalización Colectivo (FCC) destinadas al pago del BONOSOL, en el marco de la ley. Algunas de las propuestas encontraron la oposición firme del Ministerio de Hacienda (secundado por los organismos financieros internacionales), nunca dispuesto a “hacer peligrar la estabilidad económica del país para financiar una nueva aventura estatista”, como se denominaba en esas esferas el proyecto de refundación de YPFB. Lo más fácil era reemplazar a las AFP en la tarea de designar a los directores y síndicos por las acciones del BONOSOL, lo más difícil era dotar a YPFB de un capital de operación. Es bueno subrayar que el contexto económico de entonces (incluidos precios internacionales de Petróleo y gas) era radicalmente distinto al de hoy, ajeno a la extraordinaria bonanza de precios que se ha vivido en el periodo 2006-2011. Sin embargo algo se avanzó: ambos proyectos de ley asignaron a YPFB áreas de exploración y explotación de hidrocarburos con exclusividad, una manera para capitalizar (en el buen sentido del término) a la empresa estatal. Sin embargo, la mayor distorsión que introdujo el Congreso en torno a YPFB fue desmembrar a la nueva empresa, distribuyendo vicepresidencias y gerencias en los diferentes departamentos, sin reparar en que la estructura organizacional debía ser una atribución exclusiva de la empresa. Varios diputados se anotaron puntos a su favor en sus regiones, pero las consecuencias de su demagogia las sufre YPFB hasta el día de hoy. Finalmente, y no último en importancia, se hizo notar repetidamente, que no se podía refundar una empresa “autónoma” sin asignarle recursos propios, pero eso fue precisamente lo que se hizo en la Ley, otra tara genética del recién (re)nacido YPFB.

Tema de divergencia entre los dos proyectos fue el tema tributario. Mientras el Congreso, siguiendo al MAS, insistía en incrementar las regalías al 50%, el Ejecutivo sostenía que el Estado podía obtener legalmente el mismo beneficio creando un impuesto, el ICH. En cambio, las regalías alteraban el orden jurídico y no permitían la acreditación en el exterior del impuesto a las utilidades. Por otra parte, la existencia de campos con producciones pequeñas, especialmente del tan necesario petróleo crudo, se traduce en que en algunos casos los costos de explotación están al límite de igualar a los ingresos y en consecuencia el tratamiento  tributario de esos campos no podía ser igual a los megacampos.  Se acordó comenzar de inmediato la aplicación a toda la producción de 32% sobre los ingresos brutos (el ICH fue denominado IDH por el Congreso) y, al mismo tiempo, incorporar una cláusula para proteger e incentivar la producción de campos marginales y pequeños, que no estén en condiciones de  soportar una carga impositiva muy elevada y que sean productores de petróleo, necesario para la elaboración de diesel oil en refinerías. Este punto fue letal para la producción de líquidos. Hoy día, el déficit dramático en producción de diesel y gasolina significa una sangría anual del TGN que se acerca ya a los 1.000 millones de dólares año. En el periodo pos «nacionalización» las inversiones en exploración de nuevos campos han sido prácticamente nulas. No se ha compensado la declinación de producción de pozos viejos y el escaso porcentaje de líquidos asociados al gas. El nivel impositivo ciego ha sido catastrófico para nuestra seguridad energética y es la razón fundamental de la realidad que vivimos.

La voluntad descentralizadora de nuestro gobierno se manifestó en la propuesta de repartir el IDH entre regiones productoras y no productoras, pero preservando la mayor tajada para el Estado, debido a los desafíos de cambio que se presentan a escala nacional y con el objetivo de no incrementar los desequilibrios regionales que ya se están dando. También en este caso la intervención del Congreso fue negativa, tal vez bajo la perspectiva de crearnos dificultades financieras, cuando en realidad lo hacían al Estado, y además, sin reparar que a los pocos meses uno de los partidos empeñados en esa carrera regionalista y clientelar asumió el gobierno, teniendo que sufrir las consecuencias de una asignación de recursos del IDH totalmente irracional.

El concepto de propiedad que asumió la Ley 3058 se parece mucho al concepto de soberanía que propusimos, pero no así el manejo posterior de ese tema. En efecto la Ley 3058 permite tres tipos de contratos, de operación, asociación o producción compartida, en correspondencia a las posibilidades de explotación compatibles con el art. 139 de la CPE. Desafortunadamente, la ideología de la cual está plagado el DS 27801 del 1 de mayo de 2006, llamado de “nacionalización”, no sólo desvirtuó ese precepto constitucional, sino que le puso a YPFB una camisa de fuerza cuyas consecuencias recién se están sufriendo.

El tema de la industrialización, objeto de demagogia de todo lado, fue tratado por nosotros en todo momento con mucha responsabilidad debido a su complejidad, responsabilidad que fue recogida sólo parcialmente por la Ley 3058. Hoy estamos viendo como un proyecto de uso industrial del gas, que no de gasquímica, como es el Mutún, encuentra mil problemas y va camino a un posible fracaso, debido a esa complejidad. Complejidad en las inversiones, en el precio del gas y en el mercado. A este respecto no ayuda mucho la demagogia con que se fijó el precio del gas para el mercado interno en la Ley 3068, ni el dogma de la propiedad del gas producido para el Estado, explícito en el DS 28701, ya mencionado.

Dos temas de la Ley 3058 de carácter demagógico, que fueron criticados por nuestros ministros ante el Congreso, han merecido la intervención del Tribunal Constitucional dando razón esas críticas. El primero fue la Consulta vinculante a las comunidades indígenas (Art. 115, 116 y 126) declarada inconstitucional, según la sentencia No. 045/06, y el otro las auditorías a las empresas petroleras por parte de la Contraloría General de la República cuya aplicación ha sido restringida, mediante la misma sentencia, a los casos que no interesan a esa ley.

Se ha escrito, no sin razón, que si los actuales contratos petroleros los hubiesen firmado los gobiernos anteriores al MAS, lo más probable es que Bolivia hubiera vivido otro período de protestas callejeras y de inestabilidad. En el fondo, y ésta es una de las lecciones de esta historia, no importaba tanto el contenido de los contratos cuanto quien los firmaba. Y, de hecho, los firmó el qué debía y podía hacerlo.

Obviamente éstas eran las divergencias más relevantes, al margen de las cuales existía un sinnúmero de observaciones de carácter técnico y jurídico, si no lógico, que el equipo del Ministerio de Hidrocarburos de nuestro gobierno hizo al proyecto aceptado y  finalmente aprobado por el Congreso y que no vale la pena comentar en este resumen que se aboca a cuestiones esenciales.