Aspectos del Proyecto de Ley de Hidrocarburos del Gobierno de C. Mesa que fue Rechazado por el Congreso en 2005

Uno de los asiduos comentaristas a este blog me ha pedido que le haga conocer los aspectos esenciales del proyecto de Ley de Hidrocarburos que presentó mi gobierno a consideración del H. Congreso Nal. después del Referendo de Hidrocarburos de julio de 2004.

Ese proyecto, como es de conocimiento público, fue rechazado por el Congreso, aprobándose en cambio, el proyecto que redactaron de común acuerdo el MAS, MNR,NFR y MIR, bajo la dirección de Santos Ramírez y Dante Pino.

A continuación desarrollo algunos de los aspectos esenciales de ese documento y sus diferencias de forma y fondo con la Ley que se promulgó en mayo de 2005. Es un texto extractado (con muy pocas modificaciones y actualizaciones) escrito por Guillermo Torres (que me acompañó como Ministro de Hidrocarburos) y Francesco Zaratti (que me acompañó como Delegado Presidencial para la revisión de la Capitalización) que se puede encontrar en el libro que coordiné titulado Un Gobierno de Ciudadanos (2008) pp. 127 a 150.

El proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo mantenía siete aspectos básicos para su consideración:

1) Recogía el mandato del Referéndum del 18 de Julio;

2) Alcanzaba una presión tributaria promedio entre regalías, participaciones e impuestos de entre el 50% y el 55%;

3) Disminuía  los riesgos de posibles conflictos legales;

4) Aseguraba la conversión de los contratos con un trato equitativo y razonable;

5) Recuperaba para el Estado, mediante sus entidades, el control del sector a corto plazo (a través del Comité de Producción y Demanda) y a largo plazo (a través de la ejecución de la Planificación de Política Petrolera);

6) Reestructuraba YPFB como empresa productiva para que pudiera operar por sí o en asociación con otras empresas en toda la cadena de los hidrocarburos y transformarse en empresa moderna, corporativa, resguardando su autonomía del poder político externo y de la ingerencia de grupos internos de poder;

7) Creaba Petrobolivia para que fiscalice las actividades de exploración y producción, licite áreas para la exploración y firme contratos petroleros en representación de los intereses del Estado; funciones y responsabilidades que debían ser transferidas de YPFB para evitar conflictos de intereses.

Es dable entonces preguntarse: ¿En qué diferían los dos proyectos en el momento en que se llevaron a consideración del Congreso? ¿Y por qué esas diferencias eran consideradas insalvables? Las respuestas a estas preguntas tienen mucho que ver con el desarrollo sucesivo de los acontecimientos en torno a la política de hidrocarburos.

Hay grandes temas que merecen ser confrontados: el tratamiento de los contratos de riesgo compartido, la refundación de YPFB y el tema tributario.

Si bien la pregunta No. 2 del Referéndum recuperaba la propiedad del Estado sobre la producción de hidrocarburos, no quedaban claros la manera de efectivizar esa decisión y el alcance de la misma. Es posible que mucha gente al votar por el Sí pensara que “ipso facto” los contratos de riesgo compartido (CRC) quedaban anulados, pero la realidad jurídica era otra y fue aclarada repetidamente por el gobierno durante la campaña del Referéndum. En el seno del Gobierno la línea estratégica era que, con la fuerza del masivo respaldo popular a la pregunta No.2, las empresas debían adecuar sus contratos a la nueva realidad con menor resistencia. De hecho se les propuso un cambio de la cláusula tercera de los CRC, cambio que tenía la intención de eliminar el derecho de propiedad de la producción, limitando, consecuentemente, la libre comercialización. Era, a criterio del equipo de hidrocarburos, lo mínimo que las empresas podían haber hecho para adecuarse a los cambios que el pueblo reclamaba. Sin embargo la respuesta fue por un lado la soberbia de quien cree tener la ley y la fuerza de su lado (no hay que olvidar el apoyo directo e indirecto que las empresas prestaron a la oposición a nuestro gobierno, especialmente, aunque no sólo, en Santa Cruz) y, por el otro, el temor a empeorar su situación, mostrando debilidad ante un Congreso que tenía en sus manos la aprobación final de la Ley.

A su vez, surgió una controversia con la Comisión de Desarrollo Económico del Congreso (CDE) sobre la forma de aplicar el resultado del Referéndum a los CRC. La controversia en parte estaba resuelta con la diferenciación del “Punto de Fiscalización” con respecto a la “Boca de Pozo”, pero la inclusión, en el proyecto de la CDE de la obligación para las empresas de “convertirse a las modalidades de contratos” establecidas en la nueva ley en un plazo perentorio e inviable de 180 días no era compartida por el gobierno, para quien era suficiente la obligación genérica de adecuarse a la nueva ley. A la luz de lo posterior, esa divergencia, un matiz en la “seguridad jurídica”, no resultó tan importante como parecía entonces y  una de las razones fue la duda que sembró el Tribunal Constitucional, mediante un comunicado de prensa, sobre la plena validez jurídica de los CRC, debido al incumplimiento del art. 59.5a de la Constitución Política del Estado. No hay que olvidar, en este aspecto, la fuerte presión internacional que tenía que soportar nuestro gobierno para el respeto a la seguridad jurídica y a los convenios de garantía de las inversiones que Bolivia había suscrito con anterioridad.

Otro aspecto controversial era la estructura y funciones del nuevo YPFB. Un equipo específico del gobierno trabajó durante meses para aplicar la pregunta No. 3 del Referéndum en el marco de las leyes. El desafío era cómo refundar una empresa sin tener los recursos humanos y financieros que requería y, además, para que compitiera en el mercado. Se propuso la constitución de una empresa de economía mixta (similar en su estructura a Petrobrás), separando las funciones de fiscalización de los contratos de las funciones operativas. En cuanto a los recursos, con base en los informes jurídicos, se propuso diferentes alternativas para recuperar para YPFB las acciones del Fondo de Capitalización Colectivo (FCC) destinadas al pago del BONOSOL, en el marco de la ley. Algunas de las propuestas encontraron la oposición firme del Ministerio de Hacienda (secundado por los organismos financieros internacionales), nunca dispuesto a “hacer peligrar la estabilidad económica del país para financiar una nueva aventura estatista”, como se denominaba en esas esferas el proyecto de refundación de YPFB. Lo más fácil era reemplazar a las AFP en la tarea de designar a los directores y síndicos por las acciones del BONOSOL, lo más difícil era dotar a YPFB de un capital de operación. Es bueno subrayar que el contexto económico de entonces (incluidos precios internacionales de Petróleo y gas) era radicalmente distinto al de hoy, ajeno a la extraordinaria bonanza de precios que se ha vivido en el periodo 2006-2011. Sin embargo algo se avanzó: ambos proyectos de ley asignaron a YPFB áreas de exploración y explotación de hidrocarburos con exclusividad, una manera para capitalizar (en el buen sentido del término) a la empresa estatal. Sin embargo, la mayor distorsión que introdujo el Congreso en torno a YPFB fue desmembrar a la nueva empresa, distribuyendo vicepresidencias y gerencias en los diferentes departamentos, sin reparar en que la estructura organizacional debía ser una atribución exclusiva de la empresa. Varios diputados se anotaron puntos a su favor en sus regiones, pero las consecuencias de su demagogia las sufre YPFB hasta el día de hoy. Finalmente, y no último en importancia, se hizo notar repetidamente, que no se podía refundar una empresa “autónoma” sin asignarle recursos propios, pero eso fue precisamente lo que se hizo en la Ley, otra tara genética del recién (re)nacido YPFB.

Tema de divergencia entre los dos proyectos fue el tema tributario. Mientras el Congreso, siguiendo al MAS, insistía en incrementar las regalías al 50%, el Ejecutivo sostenía que el Estado podía obtener legalmente el mismo beneficio creando un impuesto, el ICH. En cambio, las regalías alteraban el orden jurídico y no permitían la acreditación en el exterior del impuesto a las utilidades. Por otra parte, la existencia de campos con producciones pequeñas, especialmente del tan necesario petróleo crudo, se traduce en que en algunos casos los costos de explotación están al límite de igualar a los ingresos y en consecuencia el tratamiento  tributario de esos campos no podía ser igual a los megacampos.  Se acordó comenzar de inmediato la aplicación a toda la producción de 32% sobre los ingresos brutos (el ICH fue denominado IDH por el Congreso) y, al mismo tiempo, incorporar una cláusula para proteger e incentivar la producción de campos marginales y pequeños, que no estén en condiciones de  soportar una carga impositiva muy elevada y que sean productores de petróleo, necesario para la elaboración de diesel oil en refinerías. Este punto fue letal para la producción de líquidos. Hoy día, el déficit dramático en producción de diesel y gasolina significa una sangría anual del TGN que se acerca ya a los 1.000 millones de dólares año. En el periodo pos “nacionalización” las inversiones en exploración de nuevos campos han sido prácticamente nulas. No se ha compensado la declinación de producción de pozos viejos y el escaso porcentaje de líquidos asociados al gas. El nivel impositivo ciego ha sido catastrófico para nuestra seguridad energética y es la razón fundamental de la realidad que vivimos.

La voluntad descentralizadora de nuestro gobierno se manifestó en la propuesta de repartir el IDH entre regiones productoras y no productoras, pero preservando la mayor tajada para el Estado, debido a los desafíos de cambio que se presentan a escala nacional y con el objetivo de no incrementar los desequilibrios regionales que ya se están dando. También en este caso la intervención del Congreso fue negativa, tal vez bajo la perspectiva de crearnos dificultades financieras, cuando en realidad lo hacían al Estado, y además, sin reparar que a los pocos meses uno de los partidos empeñados en esa carrera regionalista y clientelar asumió el gobierno, teniendo que sufrir las consecuencias de una asignación de recursos del IDH totalmente irracional.

El concepto de propiedad que asumió la Ley 3058 se parece mucho al concepto de soberanía que propusimos, pero no así el manejo posterior de ese tema. En efecto la Ley 3058 permite tres tipos de contratos, de operación, asociación o producción compartida, en correspondencia a las posibilidades de explotación compatibles con el art. 139 de la CPE. Desafortunadamente, la ideología de la cual está plagado el DS 27801 del 1 de mayo de 2006, llamado de “nacionalización”, no sólo desvirtuó ese precepto constitucional, sino que le puso a YPFB una camisa de fuerza cuyas consecuencias recién se están sufriendo.

El tema de la industrialización, objeto de demagogia de todo lado, fue tratado por nosotros en todo momento con mucha responsabilidad debido a su complejidad, responsabilidad que fue recogida sólo parcialmente por la Ley 3058. Hoy estamos viendo como un proyecto de uso industrial del gas, que no de gasquímica, como es el Mutún, encuentra mil problemas y va camino a un posible fracaso, debido a esa complejidad. Complejidad en las inversiones, en el precio del gas y en el mercado. A este respecto no ayuda mucho la demagogia con que se fijó el precio del gas para el mercado interno en la Ley 3068, ni el dogma de la propiedad del gas producido para el Estado, explícito en el DS 28701, ya mencionado.

Dos temas de la Ley 3058 de carácter demagógico, que fueron criticados por nuestros ministros ante el Congreso, han merecido la intervención del Tribunal Constitucional dando razón esas críticas. El primero fue la Consulta vinculante a las comunidades indígenas (Art. 115, 116 y 126) declarada inconstitucional, según la sentencia No. 045/06, y el otro las auditorías a las empresas petroleras por parte de la Contraloría General de la República cuya aplicación ha sido restringida, mediante la misma sentencia, a los casos que no interesan a esa ley.

Se ha escrito, no sin razón, que si los actuales contratos petroleros los hubiesen firmado los gobiernos anteriores al MAS, lo más probable es que Bolivia hubiera vivido otro período de protestas callejeras y de inestabilidad. En el fondo, y ésta es una de las lecciones de esta historia, no importaba tanto el contenido de los contratos cuanto quien los firmaba. Y, de hecho, los firmó el qué debía y podía hacerlo.

Obviamente éstas eran las divergencias más relevantes, al margen de las cuales existía un sinnúmero de observaciones de carácter técnico y jurídico, si no lógico, que el equipo del Ministerio de Hidrocarburos de nuestro gobierno hizo al proyecto aceptado y  finalmente aprobado por el Congreso y que no vale la pena comentar en este resumen que se aboca a cuestiones esenciales.

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11 pensamientos en “Aspectos del Proyecto de Ley de Hidrocarburos del Gobierno de C. Mesa que fue Rechazado por el Congreso en 2005

  1. “Ese proyecto transnacional frustrado por la movilización del pueblo alteño el año 2003, fue inmediatamente sustituido por el “Plan B” de exportación de gas a Chile, vía la Argentina. Este plan se ejecutó silenciosamente desde la ascensión de Carlos Mesa (2004-2005) por medio de dos gasoductos construidos en el norte argentino en dirección a Chile: Nor Andino y Gas Atacama, bajo la excusa de la crisis energética del país del río de La Plata y a “precio solidario” ($us. 0.98 el millar de pies cúbicos) mientras las transnacionales la reexportaban a 10 veces su precio.”

    “Con el fin de evitar la crítica interna y aplacar la furia de las organizaciones sociales contrarias a la exportación de materias primas, Carlos Mesa –a principios de 2004- esgrimió la frase “ni una molécula de gas para Chile”, con la cual intentó convencernos de que el reinicio de la venta de gas a la Argentina estaría destinado únicamente a paliar su aguda crisis energética, sin embargo todas las moléculas gasíferas estaban destinadas a Chile como posteriormente lo reconoció públicamente el extinto presidente Néstor Kirchner.
    La venta de gas a Chile por Argentina fue una idea que nació en el gobierno de Carlos Mesa el año 2004 como alternativa a la oposición del pueblo boliviano a venderle gas de forma directa a Chile”. “Se concretó el producto transnacional, gija el gaseoducto del saqueo.”
    http://hora25.org/content/317

    • Simplemente tome nota de cuántos millones de dólares ha recibido Bolivia como producto de estas acciones de nuestro gobierno:
      1. El Referendo del gas que incrementó los impuestos a las transnacionales de 27% a 53%.
      2. La firma de un contarto de ampliación de venta de gas a Chile de 2 mm. de m3 a 7 mm. de m3.
      3. La firma de una carta de intenciones (luego concretada en contrato) con la Argentina para pasar de 7 a 20 mm. de m3.

  2. Quizás el Sr. Mesa haya considerado éste, un escenario inoportuno, como para poder precisar sobre respectos, más que discursivos, jurígenos. Puesto a que, de lo voluntariosamente colgado por el Sr. Mesa, no se puede advertir “materia”, con la cual se pueda hacer un sensato estudio comparativo de la legislación que el Sr. Mesa nos hace suponer, solo y, desde su discurso.

    No obstante, tomándole la palabra al Sr. Mesa*, en su afirmación de que “Fue el pueblo boliviano quien a través del Referendo re nacionalizó los hidrocarburos (…)”, recapitulo mi afirmación, sobre que la propiedad de los recursos hidrocarburíferos, yació siempre bajo dominio del Estado, según el mandato constitucional de 1967, y que tanto el referéndum del Sr. Mesa, como el proyecto de Ley del Sr. Mesa, y el de los hoy oficialistas, comportan ser un pleonasmo jurídico, que quizás sea altamente redituable como discurso político.

    El hecho de que “La legislación de hidrocarburos desde 1972 volvió progresivamente a una visión más liberal en torno al tema que culminó con la ley del Presidente Sánchez de Lozada.”** no supone, que por un referéndum, o por una Ley, se haya podido devolver, lo que siempre perteneció al Estado (la PROPIEDAD), según la C.P.E. republicana, porque (me reafirmo) tanto el referéndum, o la Ley, jamás agregaron “algo” a la C.P.E. republicana, por lo que se les tenga que “reconocer” -jurídicamente- “haberle devuelto la propiedad de los recursos hidrocarburíferos al Estado”.

    Ahora bien, según el proyecto de Ley del Sr. Mesa, se quisieron “modificar” los perniciosos Contratos de Riesgo Compartido, -especifica- con el “cambio de la cláusula tercera de los CRC”. Sin embargo, según el Decreto Supremo N° 27342 del 31-01-2004, del gobierno del Sr. Mesa, no solo se llegó a afectar la cláusula 3era de los CRC, tal cual lo propone, sino que abruptamente se abrogó al Decreto Supremo N° 24806 de 4-08-1997, “que aprueba el Modelo de Contrato de Riesgo Compartido para Áreas de Exploración y Explotación por Licitación Pública.”, curiosamente 1 mes después de haberse resuelto la Sentencia Constitucional N° 0114, que “declaraba la constitucionalidad” del D.S. 24806, y 6 meses antes del dichoso referéndum. En consecuencia, me pregunto, ¿si el gobierno del Sr. Mesa decretó un modelo alterno de CRC, por el cual se hubieran suscrito posteriores CRC, o es que, en ausencia de un modelo de CRC, se operó bajo una flagrante inseguridad jurídica, más riesgosa que la “progresiva legislación liberal hidrocarburífera”, no obstante, del agravante de haber “postergado” cualquier tipo de contratación hasta que sea puesta en vigencia la nueva Ley de Hidrocarburos, según expresa el Decreto Supremo N° 27416? Hace un tiempo, mientras se regocijaba por haber quedado excluido de los petro-juicios, le hice una pregunta similar al respecto, pero que fue desvirtuada por su respuesta***.
    _____________________________
    */**https://carlosdmesa.com/2011/12/19/respuesta-a-un-subrogante/
    ***https://carlosdmesa.com/2011/09/12/excluido-del-juicio-de-responsabilidades-sobre-contratos-petroleros/

      • En los procesos de “capitalización”, como consta en los balances de apertura de las sociedades anónimas mixtas (SAM)*, el Estado aportó para la conformación del capital social de las SAM’s activos fijos (no solo ductos, sino todo tipo de infraestructura/propiedad), sin tener autorización legal -expresa- para enajenarlos, cuando por disposición textual de los Arts. 155 (a contrario sensu) y 430 del Código de Comercio, los participantes, para ser socios sólo pueden aportar “en disposición” (enajenación perpetua) los bienes dinerarios o no dinerarios que entregaren para la conformación del capital social de las sociedades anónimas mixtas, incurriendo en flagrante violación constitucional y del Código de Comercio. No obstante, por mucho que después de ocurrida la “capitalización”, el Sr. Mesa en situación jurídica de Presidente, afirme que tan solo “regularizó un contrato” (campo Montecristo), suscrito durante la “capitalización”, esa “regularización/ratificación” operó bajo los mismos criterios antes denunciados, es decir que terminó “regularizando/ratificando” la ruinosidad que contrajo la “capitalización”; ¿por qué?

        Sr. Mesa usted fundamentalmente afirma distinguirse de su predecesor de fórmula, por haber respetado los DDHH, pero al parecer -técnicamente- en el respecto mencionado, no ocurre lo mismo, no parece distinguirse de las taras de la “capitalización”.
        ______________________________________
        * Decreto Supremo 24665

  3. Gracias por su explicación, fue mucho dinero en realidad a favor de Bolivia. Disculpe mi ignorancia ¿qué se hizo con ese dinero? porque la gente está igual o más pobre en Bolivia.
    La gente de El Alto ha dado su vida en oposición a la venta del gas, con esto los manifestantes apoyaron a ciegas la posición de Evo Morales, los carteles de protesta decían: “EL GAS NO SE VENDE” “EL GAS PARA LOS BOLIVIANOS” “NACIONALIZACION DEL GAS” pero el gas se vendió y personas entendidas en la materia como el ex ministro de hidrocarburos Andres Soliz Rada, considera que no hubo nacionalización. ¿Qué fue entonces, en esencia, la guerra del gas?
    http://www.rebanadasderealidad.com.ar/rada-11-01.htm
    “Cinco años después del Decreto del 01-05-06, el país no ha exportado ni un metro cúbico de gas con valor agregado, importa diesel, gasolina y GLP, el cambio de matriz energética está en pañales, no tenemos plantas separadoras de líquidos y la posibilidad de gasoductos al Mutún, al salar de Uyuni y al occidente del país es un sueño lejano. No se determinó en los contratos un cronograma de desembolsos para explorar y desarrollar nuevos campos. YPFB no es capaz de calcular el monto de nuestras reservas”. (Soliz Rada 2011)

    • Esa es una cuestión de fondo.
      1. La capitalización permitió una inversión de casi 3.000 millones para el desarrollo de los megacampos, lo que permitió la concreción de la venta de gas al Brasil (35% de nuestros ingresos actuales por exportaciones totales).
      2. La capitalización cedió a cambio en impuestos, entonces el Estado solo cobraba el 27% de impuestos.
      3. El Referendo de hidrocarburos cambió la política energética. Nacionalizó los hidrocarburos en boca de pozo. Propuso una nueva Ley (la del 2005 no refleja su espíritu integralmente), 50% de impuestos y un mandato de doble uso, exportación de gas en bruto e industrialización.
      4. El DS de 1 de mayo de 2006, subió los impuestos al 61%, pero no avanzó en industrialización.
      5. En el periodo 2004-2008 Bolivia concretó un incrementó de venta de gas a la Argentina de 2 a 7 mm. de mts3 y un potencial a 20 mm.
      5. La realidad hoy. Altos ingresos por gas sin valor agregado. Declinación de campos que producen líquidos. Niveles de déficit de gasolina y diesel sin precedentes. Cero industrialización.

  4. Estimado Sr Mesa tengo una duda muy grande y espero que usted pueda responderme:
    El actual gobierno vive diciendo que hicieron historia con su nacionalización que según ellos las tributaciones para Bolivia son del 82 por ciento y el 18 por ciento para las empresas petroleras, usted en su documental GAS ¿Bendición o Maldición? menciona que con el decreto del 1 de mayo de 2006 se incrementaron los impuestos del 50% al 61% en favor de Bolivia, el ex ministro Soliz Rada afirma que en realidad tributación del 82% (para el Estado), y 18% (para las petroleras) no se cumple y lo que en realidad esta en vigencia es el tributo del 51% que usted promulgo en su gobierno http://www.eldiario.net/noticias/2012/2012_08/nt120809/economia.php?n=18&-soliz-rada-rige-ley-3058-y-no-se-cumple-decreto-de-nacionalizacion
    Esta cuestión de lo que realmente Bolivia recibe por impuestos a los hidrocarburos me intriga, por que no me parecería justo que el actual gobierno nos mienta en la cara afirmando que su nacionalización nos da ingresos del 82% (para el Estado), y 18% (para las petroleras) y sin embargo la realidad sea otra, peor aun seria que los ingresos fueran del 50% y le este robando el crédito a lo que usted hizo en su gobierno.

    Muchas Gracias por su tiempo y espero que pueda responder mi duda.

    Saludos…

    • El gobierno cobró el 82% a los megacampos entre mayo y octubre de 2006, es decir durante solo seis meses. A fines de octubre firmaron los “nuevos” contratos”, que mantuvieron el tiempo original de concesión de campos, las mismas parcelas, etc. A partir de entonces el porcentaje básico es el 50% de impuestos aprobado por el pueblo en el Referendo de 2004, sin embargo de acuerdo a cada campo y en función de cálculos específicos, podemos hablar en los megacampos de algo más del 60%, pero el 82% ni en sueños

      • Es algo muy penoso que la mayoría de los bolivianos le den el crédito o asuman que se dio el gran salto en la recaudación de impuestos a los hidrocarburos con el actual gobierno y no con el suyo, que piensen que pasaron directamente del 27% al 61% y que sin embargo solo fue del 51% al 61%, el actual gobierno lo hace ver esta manera y me parece muy injusto, lo peor de todo esto es que la mayoría de los bolivianos lo da por hecho y no recuerda nada de lo que se logro en su gobierno.

        Muchas gracias por su tiempo y por su pronta respuesta

        Saludos…

  5. ¿cual seria la realidad boliviana si la ley 3058 se hubiera aprobado en 1996? año en el cual ya existía el contrato celebrado con brasil

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