LAS RAZONES DE BOLIVIA, LAS RAZONES DE LA CORTE…

Carlos D. Mesa Gisbert*

 El fallo de 1º de octubre de 2018 emitido por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), ha sido uno de los momentos más difíciles de la historia del mar boliviano, cuyas consecuencias están todavía por dilucidarse.

Dado su contenido completamente adverso a Bolivia, a pesar de un párrafo breve en sus consideraciones finales que no niega el espacio para un diálogo bilateral, es lógico el sentimiento de frustración y la sensación de fracaso tras cinco años de contencioso jurídico. Es precisamente por eso necesario que quienes como yo, tuvimos un papel relevante en esta causa demos una explicación y hagamos una interpretación razonada de cómo entendemos el inesperado desenlace.

Este texto es mi interpretación de porqué Bolivia tenía fundadas esperanzas de éxito y porqué la CIJ tomó la decisión que tomó.

Demás está decir que asumo a plenitud la parte de responsabilidad que me toca ante este fallo como portavoz internacional de la demanda.

 Las premisas y la lógica de Bolivia después del fallo de 2015

Para estar en contexto en torno a lo que representó el fallo de la Corte Internacional de Justicia sobre la Demanda de Bolivia contra la República de Chile, es imprescindible contrastarlo con el primer fallo de esa Corte ante la Demanda Preliminar de Incompetencia que presentó Santiago y que fue rechazada en todos sus términos.

Lo más relevante fue la precisión en torno a cuál era el objeto de la controversia, que es el que se dilucidó finalmente en el tratamiento del fondo de la Demanda. Para la CIJ: “el objeto de la controversia es si Chile está obligado a negociar de buena fe el acceso soberano de Bolivia al Océano Pacífico, y, en caso de que esta obligación exista, si Chile la ha incumplido”.

Desechado completamente el argumento de que Bolivia intentó “disfrazar”en su alegato su objeción a la vigencia del Tratado de 1904, lo que estaba en juego era si Chile tenía o no una obligación pendiente con Bolivia, y cuál era exactamente la naturaleza de esa obligación lo que nos permitía conocer los alcances de su cumplimiento.

Es evidente que cuando una nación somete un diferendo a la decisión de una Corte, existe la posibilidad de que el fallo sea favorable o contrario. Haciendo, además, una lectura de fallos anteriores de la CIJ, se supuso que era posible pensar en un fallo “intermedio” o “salomónico” como un posibilidad alternativa a una decisión por una aceptación total o rechazo total de los pedidos del demandante. Sin embargo, el razonamiento apoyado en los elementos jurídicos intrínsecos que están en juego, nos hizo pensar qué era lo que podíamos esperar del fallo.

Para comprenderlo era crucial tener en consideración que si la CIJ concluía que los Actos Unilaterales de Chile para con Bolivia, obligaban a Chile a negociar con Bolivia, esa convicción no podía separar dos elementos que estaban indisolublemente unidos. La decisión de Chile de negociar con Bolivia tenía que ver con un único y exclusivo tema: otorgarle a Bolivia un acceso soberano al mar. Las promesas y compromisos de Chile, explícitas y firmes a lo largo de varias décadas, establecieron las dos ideas como un corpus, como un todo inseparable. Ilustran inequívocamente este hecho, a título de ejemplo, dos documentos. El primero, la Nota firmada por el canciller chileno Walker Larraín de 20 de junio de 1950: “mi gobierno…está llano a entrar formalmente en una negociación directa destinada a buscar la fórmula que pueda hacer posible dar a Bolivia una salida propia y soberana al Océano Pacífico”. El segundo, la carta firmada por el canciller chileno Patricio Carvajal el 19 de diciembre de 1975: “Se consideraría (en la negociación)… la cesión a Bolivia de una costa marítima soberana”. Estos dos textos explican perfectamente que los compromisos de Chile expresaban una voluntad integral que suma la negociación al logro de un resultado concreto. Es decir, la negociación en abstracto no estuvo nunca contemplada en ninguna de las promesas chilenas desde que se iniciaron las negociaciones bilaterales en 1920 y concluyeron en ese tenor y con ese contenido en 1983.

Fue por eso sorprendente que el fallo –si hubiese considerado que, en efecto, Chile tenía una obligación jurídica que debía honrar- separase la negociación de los contenidos y resultados consecuentes que le dan sentido. Un fallo que sólo obligase a Chile a sentarse a negociar con Bolivia sin establecer los motivos y objetivos de esa negociación, mutilaría la razón última de lo que Chile ofreció y que Bolivia demandaba, una negociación con una solo meta, otorgarle a Bolivia un acceso soberano al mar.

Cuando en el fallo de 2015 CIJ aclaró que no podía adelantar el resultado de la negociación, no dijo que no consideraría la razón última de los compromisos chilenos y de la demanda boliviana, sino que –como es obvio- el objeto último de esa negociación era determinar las características y detalles de la cesión de un acceso soberano al mar a Bolivia.

Por todo ello, se partió de la convicción de que si el fallo era favorable a nuestro país, siguiendo la coherencia del contenido y el espíritu de los Actos Unilaterales de Chile, no se separaría la negociación –sólo un medio- de su resultado: el acceso soberano al mar, el fin último y sustantivo de nuestra Demanda.

Los antecedentes del fallo a la Demanda Preliminar marcaban una secuencia lógica que la Corte desbarató de principio a fin, estableciendo una interpretación completamente alejada de la idea –siquiera remota- de que Chile hubiese generado una obligación jurídica con sus compromisos de prácticamente un siglo. Hecho que no tiene precedentes en la historia de las relaciones bilaterales entre naciones.

Los alegatos orales finales de Bolivia en marzo de 2018. La solidez jurídica de su base argumental.

Es imprescindible para evaluar el contenido y efectos del fallo final de la CIJ, tener una idea del contenido de los alegatos orales de Bolivia en marzo de 2018 que resumen perfectamente el contenido de sus alegatos escritos, desde que presentó su Memoria en abril de 2014.

Este recuento permitirá al lector evaluar si Bolivia tenía o no una estrategia seria y bien fundamentada para llevar adelante una demanda de ese calado, aún conociendo los riesgos de un fallo desfavorable.

Premisas I

1.- Lo que Bolivia pidió: que la Corte Internacional de Justicia (CIJ), recogiendo los reiterados compromisos de Chile durante casi un siglo, establezca que Chile tiene la obligación de cumplir esas promesas formales en una negociación con Bolivia para, como resultado de ésta, otorgarle a Bolivia un acceso soberano al mar.

2.- La secuencia histórica de esos compromisos.

3.- Los pilares estratégicos de Chile para resolver los temas pendientes con Bolivia.

4.- La precisión de lo que significan las palabras, los actos unilaterales de un Estado y la diferencia entre acercamientos políticos y compromisos que vinculan la fe de ese Estado.

5.- La idea de que el derecho internacional es mandatorio en lo que concierne a la buena fe y marca el imperativo de resolver por la vía del diálogo y la paz las controversias entre Estados.

Esta fue la base de la presentación del equipo jurídico de Bolivia el lunes 19 de marzo de 2018 en el Palacio de la Paz de la Haya sede de la CIJ, en la primera presentación de los alegatos orales que estuvo a cargo del Agente Eduardo Rodríguez, el Co-agente Sacha Llorenti y los abogados Antonio Remiro, Monique Chemillier, Matías Forteau, Payam Akahavan, Vaughan Lowe y Amy Sander.

Apertura del alegato

Abrió la ronda el Agente Eduardo Rodríguez Veltzé quien estableció las premisas conceptuales de la demanda boliviana ante la CIJ, y dejó muy claro que Bolivia entiende perfectamente que la Corte decidiría sobre el objeto de la controversia, dilucidar si los compromisos de Chile le generan una obligación ineludible para con Bolivia o no.

Marcó también uno de los temas más sensibles del fallo de la Excepción Preliminar, cuando la CIJ dijo que no puede adelantar las características y resultados últimos de una negociación entre ambos países, lo que es evidente, pues lo contrario sería invalidar el sentido mismo de una negociación en la que el tema susceptible de ésta era precisamente poner sobre la mesa propuestas y contrapropuestas que podían dar lugar a un desenlace específico. Pero a la vez, está claro que la CIJ sí podía establecer en su fallo la obligación de negociar como objetivo último de la negociación.

Carecería de sentido alguno asumir que un fallo referido a una cuestión tan específica y que ha estado siempre ligada (negociar para otorgar soberanía), presuponga una negociación cuyo fin último sea –por ejemplo- ampliar las facilidades de libre tránsito o conceder una zona económica especial…

La presentación fue clara al marcar el fuerte impacto emocional que este desgarramiento representa para Bolivia y los graves perjuicios que la mediterraneidad impone para el crecimiento económico del país

Una sucesión de hechos en la historia que exigía el cumplimiento de promesas reiteradas

Payam Akhavan explicó la secuencia histórica de los compromisos de Chile, no sólo después del Tratado de 1904, sino antes. Desde el Pacto de Tregua, pasando por los Tratados de 1895 y su texto de transferencia de territorios que, aunque no concretado, marcó la línea maestra de las promesas de Chile. Akhavan demostró claramente que Chile tomó la decisión de iniciar también negociaciones con Bolivia después y al margen del Tratado de 1904. Línea de razonamiento sostenida de modo central por Bolivia, basada en algo fundamental: el fallo de la CIJ de 24 de septiembre de 2015, que estableció sin lugar a interpretación alguna que el Tratado de 1904 no había resuelto los temas pendientes entre Bolivia y Chile.

La secuencia de compromisos chilenos post Tratado se inició en 1920 y continuó en 1923, 1926, 1950, 1961, 1975, 1987, 2000 y 2006. Akhavan se detuvo en el contenido trascendente de los compromisos asumidos por Chile en la negociación de Charaña en 1975 y en la crucial resolución de la OEA de 1979, ratificada por Chile en ese organismo en la resolución de 1983, además de otras dos anteriores (“la solución de la mediterraneidad boliviana es de interés hemisférico”).

Los pilares de la estrategia Chilena que explican el despojo que hizo Chile del Litoral boliviano

Monique Chemillier hizo énfasis en un aspecto central, la estrategia chilena y sus dos pilares. Explicó que Chile tuvo dos objetivos desde el inició de su carrera para apoderarse del Litoral boliviano y sus riquezas. El primero, el despojo por las armas de todo nuestro territorio marítimo y el segundo, una compensación imprescindible para que Bolivia no perdiera su acceso soberano al mar y para evitar lo que de hecho ocurrió, que el problema no fue resuelto por Santiago y que ciento treinta y nueve años después, el diferendo entre ambos países subsistía. Por eso, presidentes como Aníbal Pinto y Domingo Santa María inauguraron la “política boliviana” de Santiago y por eso se entiende perfectamente que Chile, como parte de una estrategia que buscaba cerrar para siempre la herida que dejó la invasión y el Tratado de 1904, hizo tantos y tan reiterados ofrecimientos a Bolivia a lo largo de casi una centuria.

Chemillier recordó que tal estrategia no tocaba el Tratado de 1904 porque la negociación territorial se hizo siempre sobre territorios ubicados al norte del desierto de Atacama que había sido el Departamento del Litoral y que pasó a poder de Chile a través del citado Tratado.

El sentido último de las palabras en el ámbito jurídico

 Antonio Remiro hizo una reflexión referida a la naturaleza intrínseca del contenido y el sentido de las palabras. En el caso de los compromisos de Chile y las negociaciones entre ambos países, el concepto de “decidir” y de “resolver” tiene un contenido unívoco, el de llevar adelante una negociación con la expresa voluntad de llegar a una solución (el fin de nuestra mediterraneidad). El letrado dio la vuelta a la palabra “aspiración” usada con intención por Chile, interpretando correctamente que Chile comprometía su voluntad de resolver esa “aspiración”, entendida como el intenso deseo de recuperar un acceso soberano al mar.

Continuó Remiro desmontando la idea de que esas promesas fueron, o diálogos sin trascendencia o, en el mejor de los casos, negociaciones políticas sin consecuencias jurídicas. Apegado a principios del derecho internacional y con ejemplos de antecedentes que han sentado jurisprudencia, dejó claro que en el contexto del conjunto de los compromisos referidos por su colega Akhavan, estos no son otra cosa que la palabra oficial de la República de Chile que sólo puede tener un desenlace, su cumplimiento no honrado hasta hoy.

La fuerza del derecho internacional y sus imperativos

Vaughan Lowe hizo un enfoque que se apoyó en los documentos fundamentales que la comunidad internacional ha desarrollado a lo largo de décadas. Hizo énfasis en el pivote que es el artículo 2, parágrafo 3 de la Carta de la ONU que establece de manera imperativa que los Estados miembros se comprometen a arreglar sus controversias de manera pacífica y de buena fe, citó también los compromisos multilaterales equivalentes de la OEA y los documentos de Manila que fortalecen el concepto filosófico de la demanda boliviana: la necesidad de aplicar una voluntad política real y de buena fe de resolver situaciones que amenazan la paz y la justicia. Pero Lowe fue más allá, esa voluntad debe ser un principio rector aún en situaciones en las que no haya una amenaza específica a la estabilidad o la paz entre dos naciones.

Como ya había adelantado Akhavan, Lowe recordó que la idea de un diálogo-negociación no puede limitarse a que una parte escuche con atención e interés a la otra, sin otra voluntad que la de cumplir un trámite. La indisoluble ligazón entre diálogo, voluntad política de obtener un resultado práctico y la buena fe inherente a esa voluntad, son componentes intrínsecos sobre los que se afirma la convivencia internacional y, sobre todo, las normas fundamentales de las relaciones entre las naciones del mundo.

Fue, en suma, una apertura en la que en ese primer tramo historia y derecho fueron de la mano, no por un afán de erudición, sino porque las pruebas de los compromisos de Chile requerían de un recuento histórico exhaustivo junto a los argumentos jurídicos que explicaban porqué Chile tenía que cumplir lo que prometió durante casi cien años sin honrar nunca su palabra.

Premisas II

El segundo día de los alegatos se establecieron elementos de refuerzo argumental

1.- La solidez de los compromisos de Chile y la evidencia de su carácter solemne, los hacía jurídicamente exigibles.

2.- Elementos jurídicos complementarios: los acuerdos tácitos, la aquiescencia y el principio jurídico del estoppel.

3.- La trascendencia de las resoluciones multilaterales (OEA) y la aceptación de Chile por pasiva y por activa de su carácter imperativo.

4.- La puesta en evidencia de las tres falacias de Chile: que Bolivia no sostuvo su voluntad negociadora en el tiempo, que los diferentes compromisos de Chile fueron independientes y sin continuidad entre sí y que, quien frustró un acuerdo fue Bolivia a partir de la ruptura de la negociación de Charaña.

Los compromisos de Chile y su trascendencia

Abrió la presentación Antonio Remiro Brotons recordando que la secuencia de promesas de Chile se inició en 1919 con una propuesta espontánea del gobierno de Chile, ofreciendo abrir una negociación para otorgarle un puerto soberano a Bolivia, sobre la base de un resultado favorable a Chile en el Referendo que debió hacerse sobre Tacna y Arica. Explicó que las negociaciones de 1920, la oferta de 1923 y el Memorándum Matte de 1926, marcaron compromisos inequívocos que sustentaban nuestra Demanda.

Remiro recordó que el Tratado de 1929, al establecer una cláusula secreta forzando a un entendimiento entre Chile y Perú en caso de que cualquiera quisiese ceder territorio a un tercero (Bolivia), reconocía que existía un tema pendiente y no resuelto entre Chile y Bolivia, razón única de dicha cláusula.

Para el jurista de Bolivia los dos hitos fundamentales de esa secuencia fueron las Notas Diplomáticas de 1950 (negociadas desde 1947) y la negociación de Charaña de 1975. En ambos casos el contenido de los documentos y los compromisos expresados en ellos tuvieron el carácter de un Tratado y su trascendencia no puede apreciarse de otra manera. Los términos acordados hacían referencia a una voluntad clara y transparente de otorgarle a Bolivia un acceso soberano al mar.

No es menos relevante la oferta unilateral hecha en 1961 por el embajador chileno en Bolivia, Manuel Trucco, respondida por el ministro José Fellmann, que ratificó una oferta unilateral por parte de Chile y una aceptación boliviana de considerarla.

Finalmente, Remiro recordó el Enfoque Fresco de 1987, abruptamente interrumpido por Chile y las agendas de Algarve (sin exclusiones) en 2000 y de los 13 puntos en 2006, cuyo punto sexto era el mar.

Todos estos elementos indicaban no sólo la evidencia de los compromisos, sino la naturaleza formal y solemne de su contenido con sus dos componentes esenciales: negociar para, como consecuencia de esa negociación, otorgarle un acceso soberano al mar a Bolivia.

 Los elementos jurídicos complementarios

Akhavan incorporó los elementos subsidiarios pero fundamentales que fortalecían la evidencia inescapable del contenido de los compromisos chilenos. Refirió primero el concepto de los acuerdos tácitos relacionados a la gran cantidad de encuentros entre autoridades de ambos países (incluidos presidentes), en los que se tocó de manera directa el tema de la mediterraneidad boliviana y que debían ser considerados como una prolongación de que la estrategia chilena de ofrecerle a Bolivia un acceso soberano al mar, fue durante más de un siglo parte de su política exterior con Bolivia. Baste citar discursos explícitos de compromiso en esa dirección de presidentes como Alessandri en 1923, González Videla en 1948 o Augusto Pinochet en 1976.

El otro criterio expuesto tuvo que ver con el principio de la aquiescencia, aquel en el que la nación concernida (Chile) no objetó la acción de la otra nación (Bolivia), que ratificó una determinada condición. El ejemplo más ilustrativo fue la ratificación por parte de Bolivia del Acuerdo Internacional del Derecho del Mar en 1984, ratificación hecha con la salvedad de que nuestro país dijo con precisión que su condición mediterránea no era ni sería permanente y que su reivindicación de soberanía era inclaudicable. Chile no hizo ninguna aclaración ni objeción a tal afirmación boliviana en un documento de trascendencia internacional, su silenció debía entenderse como una aceptación del argumento boliviano.

Finalmente, Akhavan se refirió a un principio jurídico medular, denominado “estoppel” cuya base es la de que ningún Estado puede revocar de manera flagrante actos anteriores en los que comprometió la fe de su palabra. En el caso que nos ocupa, los reiterados compromisos casi seculares de Chile de negociar con Bolivia para otorgarle una salida soberana al mar, no podían ahora ser revocados con la afirmación de los circunstanciales gobernantes de Chile de que no hay compromisos pendientes entre ambos Estados, y de que Chile no está dispuesta a negociar soberanía territorial con Bolivia.

El rol crucial del multilateralismo

La abogada Amy Sander incidió de manera significativa en la importancia trascendental del escenario multilateral. Ya el Dr. Lowe lo había hecho en la primera jornada en la Carta de Naciones Unidas y el imperativo de la búsqueda de soluciones pacíficas y negociadas a las controversias.

Sander se detuvo largamente en las resoluciones de la OEA, indicando que ésta es el organismo más importante del Hemisferio Occidental del que participan treinta y cinco naciones. Subrayó que la filosofía de su carta constitutiva tiene exactamente el mismo espíritu que el de la ONU. Recordó que la OEA ha emitido once resoluciones de su Asamblea General referidas a la necesidad de resolver la mediterraneidad boliviana, la más importante de ellas la de 1979 que establece que la solución a nuestra mediterraneidad es una cuestión de interés hemisférico vinculado con la paz regional.

Recordó que Chile se opuso a ocho de las once resoluciones, pero suscribió (aprobó) las tres restantes. Lo importante es que Chile trabajó conjuntamente, frase por frase, el contenido de la Resolución de 1983 que, bajo iniciativa de Colombia, debió culminar en una negociación bilateral frustrada por Chile en 1985. Pero contra lo que Chile pretendía, la negativa a apoyar los otros ocho documentos no estaba referida al tema de fondo sino a la competencia de la propia OEA. En otras palabras, que en todos esos casos Chile reivindicó su voluntad de resolver el tema de modo bilateral y negociado con Bolivia, ratificando el reconocimiento de sus reiterados compromisos anteriores.

Este proceso referido al multilateralismo impone obligaciones de una gran fuerza que se suman a los compromisos directos hechos por Chile desde 1920.

Contra las falacias

Matías Forteau refiriéndose sobre todo a la dúplica de Chile, estableció respuesta a tres cuestiones muy importantes.

La primera falacia: que Bolivia no sostuvo en el tiempo la idea de una negociación con Chile y que durante largos periodos no se pronunció, entendiéndose así que había desistido de sus objetivos en torno al mar. Respuesta: al margen de circunstancias excepcionales tan evidentes como la Guerra del Chaco o la II Guerra Mundial, Bolivia mantuvo una línea sostenida de demanda de un acceso soberano al mar desde 1910 en adelante, prácticamente sin interrupciones, no sólo a través de propuesta de negociación y apertura de conversaciones que derivaron en los tantas veces citados compromisos formales de Chile que se iniciaron en 1920, sino que en los interregnos de esos documentos mantuvo siempre viva su posición en todos los escenarios posibles como lo prueban varios hechos: su representación en Washington ante la negociación bilateral a la que forzaron Chile y Perú en los años veinte, o la intensa tarea de Ostria Gutiérrez entre 1947 y 1951, o los intercambios epistolares vía memorándums del periodo 1961-1963, o, por supuesto, la ininterrumpida presentación del caso en foros internacionales como la OEA, la ONU o la Cumbre de las Américas.

La segunda falacia: que las ofertas de Chile fueron independientes entre sí y no pueden entenderse como una voluntad sostenida en el tiempo como política de Estado. Respuesta: las negociaciones de 1950, 1975 y 1987 bastan para desmontar tal afirmación. En todos los casos, los representantes de ambas naciones hicieron referencias explícitas y subrayadas en los respectivos documentos sobre los antecedentes (o precedentes) como base sobre la que se iniciaban esos procesos que culminaron en compromisos formales de Chile. Prácticamente no hay documento en el que Chile y Bolivia no hagan mención del camino que se había avanzado antes de cada nuevo proceso.

Tercera falacia: que la ruptura de relaciones diplomáticas en 1978, como hito, marcó el final de los compromisos de Chile y de la posibilidad de exigir su cumplimiento por parte de Bolivia. Respuesta: Forteau apeló a dos cuestiones. La primera, que la negociación no se frustró por la cuestión del intercambio territorial, ya que Bolivia aceptó globalmente la propuesta chilena y nunca rechazó explícitamente la discusión de este punto. En realidad, el camino de Charaña lo cortó Chile al declinar la consideración de la contrapropuesta peruana a la consulta chilena (en virtud del tratado de 1929), que imposibilitaba hacer realidad la continuación de la negociación bilateral. A pesar de ello, embajadores y presidentes intentaron reencaminar sin éxito el proceso frustrado por Chile. La ruptura de relaciones expresaba la denuncia de Bolivia del incumplimiento del compromiso de Chile. Pero, lo más importante, si esto fuera verdad Chile no hubiese aceptado la negociación del Enfoque Fresco en 1987, ni se hubiese avenido a las agendas de Algarve de 2000 y de los 13 puntos de 2006.

De esta manera, Bolivia no sólo desarrolló los argumentos nodales de su Memoria y su Réplica, sino que profundizó en elementos ampliatorios –particularmente el referido a la OEA- que subrayaban la incuestionable fuerza de su Demanda, basada en la obligación de Chile de cumplir sus reiterados compromisos de otorgarle a Bolivia un acceso soberano al mar después y al margen del Tratado de 1904. Confirmó así lo dicho en el fallo de la CIJ de 2015 que desmiente que el Tratado de 1904 haya sido el alfa y el omega de la relación binacional sobre el tema y, menos aún, que haya resuelto todos los temas pendientes entre ambas naciones.

Premisas III

Era tarea de Bolivia en su alegato final no sólo redondear la base de su argumentación, sino rebatir el de Chile y sus fundamentos. Estos fueron los puntos medulares de esa última intervención:

1.- No había un “eslabón perdido” que demuestre el compromiso de Chile, había una continuidad consistente en el tiempo, tanto en el ámbito bilateral como en el multilateral.

2.- Los compromisos de Chile pasaron por todo el abanico, la promesa verbal, las intenciones expresadas por escrito y los documentos que reflejan una negociación que tenía el valor de un acuerdo

3.- Las resoluciones de la OEA no podían considerarse como documentos vacíos, marcaban una expresión hemisférica con un objetivo. La vinculación con sus resoluciones la ratificó la redacción común (de Chile y Bolivia) y el consenso (con el voto positivo de Chile) de tales instrumentos jurídicos.

4.- El derecho internacional es el único camino para la solución de diferendos bilaterales. ¿El sentido de la Carta de la ONU es una mera declaración? ¿Debíamos obviar su lectura o, peor aún, echarla a la basura? El alegato de Bolivia se apoyó en principios de derecho basados en una negociación bilateral y en principios universales.

5.- La CIJ debía fallar en derecho, sin duda, pero era la solidez de los argumentos de Bolivia la que establecía la combinación de argumentos jurídicos que conducían a administrar un fallo en justicia.

“Ni Dios ni la corona española le dieron a Chile la costa norte de su territorio”, dijo Antonio Remiro. Los procesos de 1950 y 1975 tenían, por todas sus características: intercambio de notas, correspondencia y memorándums; el carácter formal de un acuerdo, eran, de manera inequívoca fuentes jurídicas que generan una obligación vinculante de cumplimiento obligatorio.

Remiro recordó que Chile alegó que los acuerdos de 1952 en la controversia entre ese país y el Perú, debían ser considerado como un Tratado, argumentando exactamente lo contrario de lo que defendían sus abogados en su alegato contra Bolivia.

Quedó claro que las obligaciones tienen una relación directa con la actitud de las partes, es decir con la voluntad intrínseca de estas en el momento de llevar adelante una negociación, cuya forma y fondo deben basarse en la buena fe.

No tenía ningún sentido pretender que el único lenguaje aceptable para reconocer una obligación es el expreso y directo, cuando es una práctica universal el lenguaje diplomático y sus usos. A pesar de ello, como se probó en las notas diplomáticas de 1950, no hay posibilidad alguna de caer en error viendo los documentos de Bolivia y de Chile, en los que se estableció meridianamente la voluntad de Chile de negociar para otorgarle a Bolivia un acceso al mar sin compensaciones de carácter territorial.

Tampoco tenía asidero la idea de que cada negociación fue independiente y separada entre sí. La propia negociación de 1950 fue preparada y trabajada arduamente desde 1947 hasta 1950. Las declaraciones de política interna del canciller de Chile expresaban una idea fundamental (13.9.1950) cuando Walker L. afirmó que era su intención cumplir lo que “hemos comprometido (los chilenos) de forma reiterada”. Referencia que obviamente se remonta a los años veinte del siglo pasado

Decir que no hay ninguna referencia a la palabra disputa, es olvidar el concepto exactamente equivalente de “tema pendiente” que aparece en las resoluciones. De igual modo, Chile no podía aducir que si un país concernido no participa de la redacción del texto no puede ser forzado a aceptar su contenido, pues en la Resolución 686 de 1983, participó directamente en la redacción conjunta de su contenido junto a Bolivia, con los buenos oficios de Colombia.

Por si esto fuera poco, el Secretario Gral. de la OEA el chileno José Miguel Insulza, afirmó en 2010 y 2011 que la mediterraneidad de Bolivia es un tema que debe resolverse.

Forteau dijo que Bolivia se refirió en este proceso y de manera expresa a los sucesivos y encadenados compromisos históricos que emanaron desde el propio momento en que Chile se apropió del Litoral boliviano en 1879 (esa fue la ya citada “política Boliviana” de los presidentes Prieto y Santamaría). Desde antes del Pacto de Tregua de 1884, Chile afirmó que estaba dispuesto a negociar y satisfacer el pedido de Bolivia de contar con un puerto soberano sobre el Pacífico.

La cadena ininterrumpida de compromisos estuvo siempre estrecha e íntimamente unida por la continuidad explícita o implícita de referencias a los antecedentes, al contrario de lo que afirmó Chile en su alegato. Así, en 1950 se refirió a lo negociado en 1895, 1920, 1923 y 1926 y, por supuesto, en 1975 tomó la referencia de forma y fondo de las notas diplomáticas de 1950. Es más, el Tratado de 1904 no rompió la línea de continuidad de la política de compromisos chilenos iniciada antes, desde 1879 y después, desde 1919.

La afirmación de que Bolivia rompió la negociación de Charaña no se sostenía. El fracaso, como ya se dijo en el primer alegato, tuvo que ver con la negativa de Chile de considerar la contrapropuesta peruana de noviembre de 1976, pero además, entre septiembre y diciembre de 1977, Perú expresó claramente que su contrapropuesta estaba abierta a modificaciones y no era la última palabra. Banzer reprochó a Chile su negativa de hacer esa consideración sobre el documento peruano. La ruptura de relaciones fue el resultado de la negativa chilena de cambiar su posición con respecto a ese tema.

Desde que en 1987 Chile giró su posición, que debía ser sometida a la figura jurídica del estoppel, no era verdad que Bolivia dejara de lado su recordación de los compromisos chilenos y demanda de un acceso soberano al mar. Lo prueban las declaraciones del país en la OEA en la primera mitad de los años noventa, en 2003 y en 2004, en todos estos casos mencionando los antecedentes históricos ya referidos.

Lowe recordó que no se puede seguir insistiendo en que el libre acceso resuelve o es equivalente a un acceso soberano. La forma del acceso hace la diferencia, en costos, en libertad de toma de decisiones, en administración directa y en una estrategia marítima del país, independiente y soberana.

Chemillier subrayó que Chile pretendía que su única y plena satisfacción era el Tratado de 1904 y se anclaba erradamente en este documento, pero la realidad de la historia se impone. Las obligaciones jurídicas de ese país emanaban de su propia y voluntaria decisión de negociar más allá del tratado que invocaba como único referente.

La CIJ debía afinar su jurisprudencia. Una negociación debe, sin duda, estar sometida al derecho. En este punto se genera una obligación por los medios (la negociación), pero de igual modo y tan importante como lo primero, es una obligación generada por los resultados (el fin último, otorgarle a Bolivia un acceso soberano al mar).

No tenía sentido suponer que de lo que se trataba es de una negociación abstracta y general. Había un objetivo específico que le da sentido y dirección a toda esta historia: el medio para lograr un fin son partes de un todo inseparable. Por tanto, se trataba de una negociación condicionada que le daba un marco específico. Esto obligaba a las partes a una lealtad con lo negociado y también con los compromisos adquiridos en el tiempo como producto de esas negociaciones.

Chile había roto el pacto de confianza que determinaron sus propios compromisos anteriores.

A la idea de Paz y Seguridad hay que añadirle la de la Justicia. Bolivia es víctima de una injusticia y Chile, porque lo sabe, ofreció reiteradamente repararla. Por eso es imprescindible la negociación de un acceso soberano. Fallar en derecho, en este caso concreto, conduce a fallar en justicia. El nombre de este alto tribunal es Corte Internacional de Justicia, no Corte Internacional de Derecho…

El nexo histórico entre Bolivia y el mar es indisoluble desde nuestras primeras culturas hasta hoy, y está ligado a nuestra identidad colectiva.

Bolivia buscaba en 2018 un nuevo espacio de acercamiento diplomático. El objetivo era hallar soluciones prácticas que generen un resultado de ventaja y satisfacción a los intereses de ambos Estados.

Recordaron, finalmente, el pedido a la CIJ que por la obligación creada por el propio Chile, este país debía sentarse a negociar con Bolivia para otorgarle un acceso soberano al Pacífico, de buena fe, de modo razonable entre las partes y en un tiempo también razonable.

Ante el fallo adverso de la Corte

Ciertamente no fue el fallo que esperábamos. Después de lo que considero un consistente corpus jurídico sólido argumentalmente y muy poderoso en sus razonamientos para justificar una decisión favorable a Bolivia, como creo haber explicado en mi lectura de cada una de las intervenciones de nuestro equipo jurídico desarrolladas en páginas anteriores, La Corte Internacional de Justicia fue categórica en su conclusión final cuando dijo: “La República de Chile no ha contraído la obligación de negociar un acceso soberano al mar con el Estado Plurinacional de Bolivia”.

Para quienes trabajamos denodadamente en la demanda, no cupo sino asumir con claridad la cuota de responsabilidad que a cada uno le toca en la dimensión exacta de lo que tenía encomendado.

Para un Estado serio que respeta a la comunidad internacional a sus instituciones y a sí mismo, no cabía otra cosa que aceptar el fallo de la CIJ, no sólo por las razones citadas, sino porque le pedimos a Chile que se sometiera al fallo en caso de serle desfavorable.

Para Bolivia, que proclama en su CPE que “es un Estado pacifista, que promueve la cultura de la paz, así como la cooperación entre los pueblos”, no cabía otra acción que la formulación de una nueva era con nuevas personas en las relaciones bilaterales con Chile que promuevan el diálogo, la confianza y el desarrollo de una agenda amplia que resuelva varios asuntos pendientes, y que construya puentes de integración y beneficio mutuo.

¿Cómo explicar la demanda, su formulación, su defensa y su difusión? ¿Cómo explicar el fallo?

Este no fue un fallo de límites territoriales que alcanzara solamente a los dos Estados concernidos en el litigio, fue un fallo que podía haber dado una respuesta conceptual a compromisos entendidos como acuerdos bilaterales y declaraciones de un Estado para con otro, entendidas como actos unilaterales; en ambos casos susceptibles de ser jurídicamente exigibles.

La disyuntiva de los jueces no era, en consecuencia, decir sí a una demanda de Bolivia, sino escoger el camino entre una interpretación progresista y de siglo XXI de dos figuras muy importantes del derecho internacional, o, por el contrario, el del statu quo con una interpretación que no modificara el ya de sí complejo escenario jurídico internacional.

No hay que olvidar que tres de los quince jueces de la CIJ, Patrick Robinson, Nawaf Salam e Ives Daudet (juez ad hoc de Bolivia), a pesar de representar un evidente minoría, hicieron reflexiones disidentes fundamentales que avalaron y justificaron la argumentación de Bolivia.

El Juez Robinson dijo:

“A partir de esta plétora de comunicaciones e intercambios realizados durante un período de casi nueve décadas, la presenté opinión ha identificado que el Memorándum Trucco, la respuesta de Bolivia y las Declaraciones de Charaña dan lugar a una obligación jurídica que recae sobre Chile con el fin de negociar el acceso soberano de Bolivia al Pacífico; en otras palabras, estos dos conjuntos de instrumentos establecen tratados, dentro del significado de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (‘CVDT’), que obligan a Chile a negociar el acceso soberano de Bolivia al Pacífico”.

“A la luz de su contenido, las ‘circunstancias particulares’ o el contexto en el que se redactaron, evidencian la intención de las Partes de crear una obligación para que Chile negocie el acceso soberano de Bolivia al océano Pacífico. El análisis presentado… establece que esa obligación no ha sido cumplida”.

“Por lo tanto, la Corte debería haberle otorgado a Bolivia una declaración en sentido de que Chile tiene la obligación jurídica de negociar directamente con Bolivia para encontrar una fórmula o solución que le permita a Bolivia tener acceso soberano al océano Pacífico”.

El juez Salam afirmó:

“En mi opinión, el compromiso de Chile de negociar con Bolivia una solución a su enclaustramiento también se ve confirmado por una serie de declaraciones unilaterales. Y, se reconoce que las declaraciones que toman la forma de actos unilaterales, relacionados con situaciones jurídicas o fácticas, pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas (véase Pruebas Nucleares (Australia vs. Francia), Fallo, Informes de la CIJ de 1974, p. 267, párr. 43) cuando la persona que hace la declaración es capaz de comprometer al Estado (Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva Aplicación: 2002) (República Democrática del Congo vs. Ruanda), Jurisdicción y Admisibilidad, Fallo, Informes de la CIJ de 2006, p. 27, párr. 46)”.

“Me centraré aquí en la declaración que considero más relevante, ya que afirma claramente, o al menos confirma, el compromiso de Chile de negociar con Bolivia. Es una carta enviada por el Presidente chileno a su contraparte boliviana. El 18 de enero de 1978…: “Reitero la intención de mi Gobierno de promover la negociación en curso encaminada a satisfacer los anhelos del país hermano para obtener una salida soberana al océano Pacífico”… Luego subraya su propósito de “impulsar las negociaciones destinadas a otorgar a Bolivia una salida soberana al océano Pacífico a través del nombramiento de Representantes Especiales”.

“…el lenguaje utilizado por el Presidente de Chile es tanto más preciso como más fuerte que el utilizado por el Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega, Sr. Ihlen, en el caso relacionado con el Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental (Dinamarca vs. Noruega), que la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) consideró como una “promesa incondicional y definitiva”.

Finalmente, el juez Daudet subrayó:

“En la audiencia, Bolivia presentó el argumento de que ‘incluso si no hay un evento decisivo, un momento mágico en el que se crea la obligación, la práctica histórica acumulada puede tener un ‘Efecto decisivo’”. Como observó la Corte en el parágrafo 174 de su sentencia, este argumento ‘se basa en el supuesto de que una obligación puede surgir a través del efecto acumulativo de una serie de actos, incluso si no se basa en un fundamento jurídico específico’. Lamento que la Corte, en ese mismo parágrafo, rechace la afirmación de Bolivia bajo el motivo de que no había surgido ninguna obligación de ninguna de las bases que invocó aisladamente, ‘el hecho de considerarlas acumulativamente. no puede modificar este resultado’”.

“En ciertas situaciones, la regla jurídica y la regla moral se juntan, como es normal en un sistema de derecho, donde algunos de cuyos principios son ellos mismos resultado de una regla moral. La buena fe es una de ellas. No es que ninguna de las partes la haya perdido. Además, como declaró la Corte en varias ocasiones, adoptando una fórmula de arbitraje en el Caso del Lago Lannoux (España c. Francia), Informes de Laudos Arbitrales(RSA), Vol. XII (1957), p. 305), “es un principio general de derecho … según el cual la mala fe no se presume” (ver Disputa relacionada a los derechos de navegación y derechos conexos (Costa Rica c. Nicaragua), Fallo, Informes de la C.I.J. de 2009, p. 267, párr. 150; Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y Admisibilidad, Fallo, Informes de la C.I.J. de 1984, pp. 437, párr 101; ver también la Opinión Disidente del Juez Yusuf en el Caso relativo a la Caza de Ballenas en la Antártida (Australia c. Japón, Nueva Zelanda (interviniente)), Fallo, Informes de la C.I.J. de 2014, p. 402, párr. 54)”.

Para una mirada integral y serena del fallo

Yerran quienes atribuyen este revés a la falta de argumentos y de consistencia por parte de Bolivia. Basta una revisión de lo que la CIJ ha dicho, por ejemplo, en torno a las notas de 1950 y el desarrollo de la negociación de Charaña, para ver una lectura de los magistrados que no demuestra, más allá de diferencias de redacción en 1950 y de la sugestiva omisión en el análisis de la carta crucial del canciller Carvajal en 1975, que esos dos instrumentos no generaban la obligación jurídica de un compromiso incumplido por parte de Chile.

Sorprende también su descalificación del valor y efecto de las cartas de la ONU, y la OEA y de las resoluciones de esta última, viniendo de un brazo jurídico del más importante organismo multilateral del planeta.

Es que la CIJ vio más allá de nuestra mediterraneidad, asumió que entre la justicia y la seguridad jurídica internacional primaba un sentido de “responsabilidad global” que defendiera un orden que, aún como está, es frágil en un momento de la historia en el que el escenario mundial está condicionado por figuras que reverdecen la lógica del poder total y bloques que enfrentan los desafíos cada vez más crecientes de las naciones emergentes. No es el tiempo de proveerlas de instrumentos jurídicos que puedan poner en riesgo esa visión.

Sólo así se puede explicar este giro de 180 grados entre el fallo de 2015 y éste. En 2015 ese mismo cuerpo decía: “Las disposiciones del Tratado de Paz de 1904… no abordan, ni expresamente ni implícitamente, la cuestión relativa a la supuesta obligación de Chile de negociar el acceso soberano de Bolivia al Océano Pacífico… En opinión de la Corte, consiguientemente, los asuntos en disputa no son asuntos ‘ni resueltos por arreglo de partes, o por laudo arbitral, o por una sentencia de una corte internacional’ ni ‘regidos por acuerdos o tratados en vigencia’…”.

A pesar de todo, este razonamiento sigue siendo crucial ya que fue ratificado por la CIJ en el veredicto del 1º de octubre, cuando dijo: “No se debe entender (el fallo) como una negativa a las partes para continuar este diálogo… para buscar resolver asuntos relativos a la situación de mediterraneidad de Bolivia, que ambos (países) reconocen como un asunto de interés mutuo”.

Nunca dejará de resonar para nosotros la voz de Daniel Sánchez Bustamante: “Ahora y siempre, en la medida de sus fuerzas (Bolivia), hará cuánto le sea posible para llegar a poseer por lo menos un puerto… sobre el Pacífico y no podrá resignarse jamás a la inacción cada vez que se agite este asunto… que compromete las bases mismas de su existencia”.

Vendrá otro tiempo y esta rosa de los vientos será imprescindible para encontrar caminos renovados en busca de este objetivo irrenunciable.

* Ex Presidente de Bolivia y Representante Oficial del País para la explicación de la Demanda Marítima a la comunidad internacional (2014-2018).

 

 

[1] Ver CR 2018/10, p. 15, par. 3.